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关键词广告(SEM)引来的诉讼:SEM竞价与侵权一线之隔

作者:admin

  关键词广告让网络广告曝光,增加产品被浏览与点击的机会,却也不可避免的导致科技与法律的冲突。更重要的是,台湾新修改的商标法改变塬有商标使用规定,可能将理清的关键字广告争议又弄得混浊不堪,值得国内从业者特别注意。

  在台菲就广大兴28号争议不休之际,战火也由实体世界扩展到虚拟世界。由于台湾相关机关的表现让人着急,因此有网友为了不至于让中国台湾在这场国际宣传战中屈居下风,自费向Yahoo!菲律宾购买关键字广告为台湾发声。只要到Yahoo!奇摩的菲律宾首页,输入关键字「台湾」,第一个连结标题,就可以连到网友自製的英文版台菲冲突事件的真相,藉此破除菲国官方的不实言论,也让关键字广告亦在台菲争议中插上一脚。网友的创意,突显出在目前的网路世界中,由于消费者习惯的改变与营销手法不断地推陈出新,必须采用新的营销技术与广告手法,以增加商品或服务的曝光率。而关键字广告就是一个小兵立大功的商业模式。由于关键字广告可让广告主自行上稿、只要花费少许就能增加自己的曝光度,也因此让关键字广告铺天盖地而来,不论是Google、Yahoo!、微软、百度都提供此等服务,也造就Google 天价市值与股价,更让许多中小型企业也能借关键字广告在网络世界有出头的机会。

  关键字广告的广泛使用,虽可以在商业、政治与国际间发挥一定的影响力,却也不可避免的导致科技与法律的衝突。例如:Google就因此而在美国、欧洲、甚至台湾被告侵害商标。为解决关键字广告的侵权问题,各国法院也绞尽脑汁分析事实与法规,并提出各自的见解。但主要的关键仍在于关键字广告是否是商标的使用,以及是否会构成消费者的混淆误认。

  虽然多数案例并不认为关键字广告符合这两项要件,因此构成侵权的案例较少,也突显商标权人在此关键字时代应如何自保,就是一个重要的挑战。

  关键字踩线游走侵权边缘

  但是这种蓬勃发展的关键字广告也引发了诸多的法律问题,最主要的就是若搜索引擎从业者所提供竞价拍卖的关键字是其他人的商标时,购买该关键字的业者与提供此关键字服务的搜索服务业者是否会因此而侵害他人的商标权?是否会有违反公平法,构成不公平竞争的法律责任?

  此种情形最常见的情况,就是搜索服务业者将业者A 的竞争对手B 之商标作为关键字提供拍卖,若A 竞标该关键字成功,则一旦消费者输入B 的商标,则A 的网络连结排序就会排在B 之前,由于消费者通常只会去点选最先出现的几个搜索结果,A 就可以透过关键字广告而将消费者导引到A的网站,而出现拦截的效果。

  其实为了避免商标侵权的法律争议,Google 过去禁止广告主购买特定商标作为关键字广告。但2004 年Google 修改了这项政策,允许广告主购买特定商标作为关键字广告。而在2009 年,Google 又再次修改关键字广告政策,允许第3 人于符合下列3 种情形下,亦可购买他人商标作为关键字广告:1. 转售合法并印有商标名称的产品;2. 贩卖和商标相符合的零件、替换零件,以及相容产品;3. 提供和商标名称相符的商品或服务的资讯,且此种资讯不具有竞争性。这项广告政策的变更,也开启了关键字广告诉讼的闸门。

  虽然Google 仍有相当的限制规范,但是由于Google 将他人商标作为关键字让大家竞标,也就无法避免拦截问题的发生与可能导致的商标淡化问题。也因为如此,Google屡屡成为商标权人的眼中钉,更成为商标权人围剿目标,在世界各国都纷纷被告,甚至连中国台湾也不例外。由于关键字广告触动商标权人敏感的神经,因此商标权人往往不只告Google,还告购买关键字广告的购买人,而在台湾,甚至还一并向公平会举发,以多管齐下的方式维护其商标权。

  不过各国法院在认定是否侵权时,都采类似的判断塬则,也就是

广告主购买关键字广告或

搜索服务者提供关键字广告若要构成侵权,必须符合下列两个要件:“构成商标之使用” (use in commerce),以及“该使用对消费者造成混淆误认”。

  提供关键字广告的搜索服务提供者是否侵害商标权?

  由于关键字广告的争议核心,在于搜索服务提供者提供商标权人的商标作为关键字让其竞争对手标购,因此许多商标权人仍纷纷对Google 提出侵权诉讼。

  例如:在Rescuecom 案中,原告竞争对手向Google 购买Rescuecom 商标作为关键字,Rescuecom 指控Google 贩售其商标作为关键字,不但造成对消费者的欺骗,还将检索该公司的消费者导引到其竞争对手网站,侵害其商标权。联邦第2 轮上诉法院认为,虽然Google 主张其搜索结果仅将商标置于电脑显示的目录排序之中,并非商标之使用,但Google 推荐、且以竞价方式将竞争者的商标,以关键字方式贩售的行为,即构成于商业上使用,让Google 吃到首场的败仗。

  另一件受到瞩目的案子,则是销售语言学习书籍与软件的Rosetta Stone 公司控告Google 案。该公司指控Google 关键字广告仍是帮助第3 人去误导消费者及不当使用Rosetta Stone 商标。联邦第四轮上诉法院认为Google 提供的链接,使消费者无法区分哪一个链接是Rosetta Stone 的授权经销商,有实际混淆之嫌,此外Google 在接获通知后仍持续贩卖侵权仿冒业者的链接,对RosettaStone 的商标构成淡化,因此将全案废弃发回地方法院更审。

  在面临可能翻盘的风险考虑下,Google在2012 年底突然宣布与Roseta Stone 和解,透过和解策略将不利于Google 的判决彻底终结,也使得Google 得以避免一旦败诉后所可能面临的大量诉讼。目前Google 在美国只剩下CYBERsitter 与Home Décor Center 两件案件未决。

  同样的,商标权人也在欧洲针对关键字广告提起诉讼,而其中最有名的案子则是路易威登公司(Louis Vuitton Malletier, S.A) 与Google 案。在该案中,法国时尚精品LVMH之子公司Louis Vuitton Malletier 控告Google透过关键字广告营销服务,将LV 商标贩售给第3 人及竞争对手,侵害其商标权。虽然法国法院认为Google 构成侵权,但欧盟法院认为Google 仅提供关键字营销广告服务软体,使广告主自行付费使用关键字,故法院认为其不属于欧洲商标指令中的商标「使用」行为,但关键字广告的确造成商标的混淆误认,故若Google 在技术上具有被动的性质,且对其所储存之资讯不知悉或无法控制时,方可免责。

  2. 购买商标作为关键字的广告主是否侵权?

  虽然许多商标权人去告Google,但是由于Google 家大业大,资源丰富,商标权人并不一定能告赢,因此许多商标权人从策略的观点,选择去告购买商标关键字的竞争对手,在美国近年来就已经出现许多案件。

  在蒂芬妮(Tiffany) 与线上拍卖及购物网站eBay 案中,全球知名的珠宝商Tiffany 控告全球网路拍卖霸主eBay 于其经营之拍卖网站中使用Tiffany 公司之商标,且向Google 和Yahoo! 购买赞助链接之关键字广告,侵害其商标。不过不论是地方法院或是第2 轮上诉法院都认为,eBay 于拍卖网站中使用Tiffany之商标或是购买关键字广告的目的,都在于描述Tiffany 珠宝与销售情形,符合指示性合理使用的例外,也就是使用他人商标仅是为了形容商标权人之商品或服务,并非真正的作为商标使用(例如:手机业者在广告看板上打出宏达电(HTC)、诺基亚(Nokia)、叁星(Samsung)、乐金(LG) 等手机品牌商标),故不构成侵害。

  同样的, 在欧盟巴黎莱雅(L'Oreal) 与eBay 案中,L'Oreal 亦指控eBay Europe 透过购买Google关键字广告来增加eBay 网站的到访率,故eBay Europe 应对网站上或第3 方搜索引擎的赞助商链接负主要责任。欧洲法院则认为,虽然根据欧盟商标整合指令规定,商标权人有权防止网络业者透过搜索网站以关键字广告销售商标权商标,但由于eBay Europe 并未于销售侵权商品时发挥积极作用,亦未在明知不法的情况下促销侵权商品,故不构成商标权的侵害。

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